Fond i Luxemburg utgör verklig etablering enligt CFC-reglerna

Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) har fastställt ett förhandsbesked som innebär att en alternativ investeringsfond ansetts utgöra en verklig etablering i Luxemburg på så sätt att undantaget från CFC-beskattning är tillämpligt. HFD konstaterade även att det inte strider mot EU-rätten att utdelningar och kapitalvinster från fondbolaget ska tas upp i sin helhet till beskattning hos de svenska delägarna.

Bakgrund

Förutsättningarna i ansökan om förhandsbesked var följande.

Sökandena äger andelar i ett onoterat fondbolag med säte i Luxemburg. Fondbolaget är en SICAV och bedriver fondverksamhet och omfattas av reglerna för Special Investment Funds (SIF) i Luxemburg. Fonden förvaltas av en AIF-förvaltare i Luxemburg. Förvaringsinstitutet finns också i Luxemburg och är en bank med säte där eller en filial i Luxemburg till en bank inom EU.

Fondbolagets styrelse ansvarar för den övergripande förvaltningen av fondbolaget inklusive fastställandet av dess övergripande investeringsmål och investeringspolicy. Den beslutar om de allmänna riktlinjerna för verksamheten, till exempel när det gäller strategiska frågor. I samverkan med AIF-förvaltaren fattar styrelsen också beslut om delegering av viss affärsverksamhet till tjänsteleverantörer. Däremot fattar styrelsen inte beslut angående konkreta investeringar.

Styrelsen består av tre ledamöter, varav minst en i Luxemburg. Två av ledamöterna kan vara verksamma inom koncernen som fonden ingår i och en ledamot är extern investeringsrådgivare. Styrelsen har möten kvartalsvis i Luxemburg.

Beslut avseende portföljförvaltning och riskhantering i den allmänna affärsverksamheten fattas i enlighet med AIFM-regelverket av AIF-förvaltaren och externa portföljförvaltare med delegation.

Fondbolaget har inte några personalresurser utöver styrelsen. AIF-förvaltaren tillhandahåller de IT- och lokalresurser som behövs för styrelsearbete i Luxemburg. Övriga IT- och lokalbehov tillgodoses av styrelseledamöterna själva.

Den första frågan i ansökan avsåg om fondbolaget utgör en verklig etablering i Luxemburg från vilken en affärsmässigt motiverad verksamhet bedrivs på så sätt att undantaget från CFC-beskattning av de svenska andelsägarna var tillämpligt (fråga 1). Den andra frågan var om inkomstbeskattningen av fondbolaget är jämförlig med inkomstbeskattningen av ett svenskt bolag så att utdelningar och kapitalvinster på andelar i fondbolaget endast ska tas upp till fem sjättedelar (fråga 2).

HFD:s dom

Fråga 1

Vad gäller den första frågan konstaterade HFD att prövningen av om fondbolaget utgör en verklig etablering i Luxemburg från vilken en affärsmässigt motiverad verksamhet bedrivs måste göras med beaktande av det slags verksamhet som det är fråga om.

HFD fann att fonden utgör en verklig etablering med beaktande av att fonden är en alternativ investeringsfond, som är organiserad utifrån vad som förutsätts i AIFM-direktivet samt att styrelsen har tillräckliga resurser och kompentens för sin uppgift. Enligt HFD saknade det betydelse att fondbolaget inte har egen personal, liksom att det är förvaltaren och inte personer anställda av bolaget som fattar besluten i den dagliga verksamheten. Svaret på fråga 1 var därför att undantaget från CFC-beskattning var tillämpligt och HFD fastställde förhandsbeskedet i denna del.

Fråga 2

Vad gäller den andra frågan konstaterade HFD att en förutsättning för att utdelningar och kapitalvinster på andelarna i fondbolaget ska omfattas av fem sjättedelsbeskattning är att inkomstbeskattningen av bolaget är jämförlig med inkomstbeskattningen för ett svenskt företag med motsvarande inkomster. Eftersom fondbolaget endast beskattas med 0,01 procent skatt på nettotillgångarna är kravet inte uppfyllt.

HFD ansåg att det vid en jämförelse med ägande i svenska bolag föreligger en negativ särbehandling i beskattningen av utdelningar och kapitalvinster på andelar i fondbolaget som strider mot såväl etableringsfriheten som den fria rörligheten för kapital i EUF-fördraget. HFD konstaterade dock att eftersom fondbolagets vinst inte beskattas till någon del i Luxemburg, finns det inte någon risk för dubbelbeskattning. Sökandena var därför inte i en objektivt jämförbar situation med andelsägare i ett svenskt bolag.

I den aktuella situationen konkluderade därmed HFD att det inte strider mot fördraget att tillämpa kravet på jämförlig beskattning och därmed utesluta utdelning och kapitalvinster på andelarna i fondbolaget från tillämpningsområdet för reglerna om fem sjättedelsbeskattning. Även avseende fråga 2 fastställde således HFD förhandsbeskedet.

Vår kommentar

HFD:s dom är den första där domstolen tar ställning till kraven om verklig etablering i CFC-reglerna. Kraven kan tyckas lågt ställda då fondbolaget i princip endast hade en styrelse och inte några anställda. Det kan dock antas att stor vikt lagts vid att fondbolaget var en alternativ investeringsfond vars organisation är särskilt reglerad i AIFM-direktivet.

Att HFD upprätthåller kravet på jämförbar beskattning för en fem sjättedelsbeskattning är inte förvånande i en situation där fondbolaget inte är föremål för någon inkomstskatt. I realiteten innebär det fortfarande en förmånlig situation för andelsägaren i jämförelse med dubbelbeskattningen av ett svenskt företags inkomster, där inkomsterna först beskattas hos bolaget och sedan utdelningen/kapitalvinsten hos andelsägaren. Det kan noteras att andelsägarna i fonden inte ska ta upp någon schablonintäkt på fondandelarna enligt HFD:s tidigare avgörande i HFD 2016 ref. 22.

Läs domen här.