HFD: Utomståenderegeln ej tillämplig trots utomstående ägande i svensk fondstruktur

Bakgrund

En andel i ett fåmansföretag som ägs av en i företaget verksam person är inte kvalificerad om utomstående i betydande omfattning äger del i företaget. Vid bedömningen ska förhållandena under beskattningsåret och de fem föregående beskattningsåren beaktas. För att kravet på att det utomstående ägandet ska anses vara av betydande omfattning förutsätts att den/de utomstående, direkt eller indirekt, äger minst 30 procent av andelarna och dessutom har rätt till motsvarande utdelning. Det är den skattskyldige som har bevisbördan för att det utomstående ägandet är uppfyllt. Om särskilda skäl föreligger gäller dock inte utomståenderegeln.

I en dom den 24 juni 2021 prövade Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) om särskilda skäl förelåg mot att tillämpa utomståenderegeln i en svensk fondstruktur. Bolaget (Valedo Partners Fund I AB) ägdes dels av grundare, styrelseledamöter och ett antal anställda, dels av utomstående investerare. Bolaget hade ett aktiekapital om 500 000 kr fördelat på 500 000 aktier, varav 100 000 A-aktier (stamaktier) och 400 000 B-aktier (preferensaktier). A-aktierna ägdes av Bolagets grundare, styrelseledamöter och ett antal av de anställda. B-aktierna var preferensaktier som ägdes till ca 90 % av externa investerare. Resterande B-aktier ägdes av A-aktieägarna och deras anhöriga. Den skattskyldige i målet, som var en av grundarna och styrelseledamot i Bolaget, ägde via ett eget holdingbolag (i vilket han inte var verksam) A- och B-aktier Bolaget.

Resultatet i Bolaget bestod av kapitalvinster vid försäljningar av portföljbolag. Hur detta resultat skulle fördelas mellan aktieägarna reglerades i ett investeringsavtal. Bolagets investerare (B-aktieägarna) förband sig genom detta avtal att tillskjuta kapital i form av aktieägartillskott för att i första hand finansiera driftkostnader och investeringar, men en mindre del av det totalt utfästa beloppet (max 2,5 %) var avsatt för allmänna verksamhetskostnader såsom löner och administrativa avgifter. Om A-aktieägarna skulle ta ut högre löner än vad som rymdes inom utrymmet för de allmänna verksamhetskostnaderna utgjorde detta enligt avtalet grund för B-aktieägarna att lösa ut A-aktieägarna.

Av investeringsavtalet framgick bland annat även följande. Vid försäljning av portföljbolag skulle först samtliga B-aktieägare erhålla ett belopp motsvarande investerat kapital, tillsammans med kompensation för beräknade underskott samt sin andel av betalade etablerings- och driftkostnader. Slutligen skulle B-aktieägarna erhålla en årlig ”preferred return” om 10 %. I den mån det kvarstod något resultat skulle det fördelas mellan A-aktieägarna och B-aktieägarna, innebärande att A-aktieägarna erhöll 20 % och B-aktieägarna 80 % av överskottet

Frågan i målet var om en verksam delägare i Bolaget skulle beskattas enligt vanliga regler för utdelning på sina A-aktier med hänsyn till att utomstående ägde mer än 30 % av kapitalet i Bolaget, eller om särskilda skäl medförde att utomståenderegeln inte skulle tillämpas. Klaganden ägde sina A-aktier via ett eget aktiebolag, varför frågan egentligen var om hans aktier i det bolaget var kvalificerade eller ej.

Förvaltningsrätten ansåg att den skattskyldige hade visat att det inte fanns särskilda skäl mot att tillämpa utomståenderegeln. Enligt förvaltningsrättens mening utgjorde den omständigheten att A-aktieägarna fick utdelningar som var mycket större än B-aktieägarna i förhållande till insatt kapital inte i sig ett särskilt skäl mot att tillämpa utomståenderegeln.

Kammarrätten ändrade förvaltningsrättens dom och ansåg bland annat att fördelningen av överavkastningen var asymmetrisk genom att A-aktieägarnas andel av aktierna och därmed också överavkastningen inte grundades på investerat kapital utan på deras arbetsinsatser i Bolaget. Kammarrätten fäste även vikt vid att aktieägarna enligt avtalet inte själva kunde disponera hur mycket som skulle betalas ut till dem i lön respektive utdelning, eftersom löneutbetalningarna enligt avtalet inte fick överstiga ett visst belopp. Mot bakgrund av dessa omständigheter ansåg kammarrätten att den skattskyldige inte hade visat att B-aktieägarnas ägande i Bolaget motverkade att A-aktieägarna kunde ta ut arbetsinkomster som lägre beskattad utdelning.

Den skattskyldige överklagade kammarrättens dom och HFD, som beviljade prövningstillstånd, beslöt i dom den 24 juni 2021 att avslå överklagandet.

HFD:s bedömning

I domen konstaterar HFD inledningsvis att parterna genom investeringsavtalet har kommit överens om att ersättningen till A-aktieägarna ska bestå av två delar. Dels en del som ska rymmas inom de allmänna verksamhetsomkostnaderna och som lämnas oberoende av hur verksamheten i Bolaget går. Denna del lämnas i form av lön. Dels en rörlig del som lämnas först om vinsten i Bolaget överstiger en viss nivå. Denna del lämnas i form av utdelning.

HFD höll i och för sig med om att det utomstående ägandet motverkar att det som enligt investeringsavtalet kan tas ut som lön i stället tas ut som utdelning, men menade att avtalskonstruktionen i sig begränsar hur stor del av ersättningen till klaganden som kan tas ut i form av lön. Av investeringsavtalet följer som framgått att lönerna inte kan överstiga en viss nivå. Vidare konstaterade HFD att den rörliga delen av ersättningen ska lämnas som utdelning och inte som lön. Inom ramen för den satta strukturen, med aktier av olika slag och avtal som reglerar hur vinsten ska fördelas, kunde därför enligt HFD det utomstående ägandet inte anses motverka att arbetsinkomster omvandlas till kapitalinkomster. HFD ansåg tvärtom att just detta resultat åstadkoms genom den valda konstruktionen.

HFD fann därmed att det fanns särskilda skäl, trots det utomstående ägandet, att anse att klagandens andelar i det bolag som ägde A-aktierna var kvalificerade.

Kommentar

Att vissa aktieägare arbetar i ett fåmansföretag och andra endast bidrar med kapital kan rimligtvis inte i sig utgöra ett skäl mot tillämpning av utomståenderegeln, utan snarare en förutsättning för att den ska bli aktuell att tillämpa. Förhållandet att hela eller delar av upparbetade vinstmedel i ett fåmansföretag genereras på grund av de verksamma aktieägarnas arbetsinsatser är således inte något som bör påverka bedömningen. De utomstående får ju inte vara verksamma i företaget om undantagsregeln ska bli tillämplig.

HFD påpekar dock två omständigheter som tillsammans medförde att det förelåg särskilda skäl mot att tillämpa utomståenderegeln i det aktuella fallet. Den ena omständigheten var förekomsten av olika aktieslag och att den rörliga ersättningen lämnas som utdelning, och den andra var avtalsbestämmelsen att lönen till de verksamma inte fick överstiga en viss nivå.

Det kan konstateras att konstruktionen med två aktieslag, som medför att de aktiva A-aktieägarna får rätt till 20 % av överavkastningen, i princip ger samma fördelningsresultat som den carried interest som rådgivare i utländska fondstrukturer uppbär. Av alla skatteprocesser som förekommit i sådana fondstrukturer vet vi att carried interest, som mottagits av GP-bolaget och sedan slussats till fåmansföretag som ägts av rådgivarna, beskattas enligt 3:12-reglerna. Detta har motiverats med att rådgivarna ansetts verksamma i betydande omfattning i GP-bolaget genom anställningen i rådgivningsbolaget (se HFD 2018 ref. 31). I dessa fall har utomståenderegeln inte kunnat tillämpas eftersom det inte funnits något utomstående ägande i GP-bolaget.

Det är möjligt att HFD haft detta för ögonen och ansett att de svenska fondstrukturerna inte ska behandlas mer fördelaktigt. Genom att även motivera utgången med förekomsten av ett beloppstak på de aktivas löneuttag, som medför att den rörliga delen av ersättningen måste lämnas som utdelning och inte som lön, är det dock inte givet att en svensk fondstruktur utan sådant lönevillkor kommer att behandlas på samma sätt. Vi lär därför få leva i ytterligare ovisshet innan en sådan struktur blir föremål för prövning i högsta instans.

Har du några frågor? Tveka inte att kontakta oss.